二、合理的解决方案 那么，如何在国有建设用地使用权领域全面完整地落实国家所有，即全民所有的这一宪法要求呢？自1988年宪法第2条修正案关于 土地的使用权可以依照法律的规定进行转让的规定通过之后，实践中的做法逐渐发展为，首先由政府代表国家有偿出让土地使用权，然后将有偿出让的收益纳入国有土地收益基金，而国有土地收益基金则要用于改善城市建设以及其他公共福利和民生事业。

[5] 上述这些规定和理论，对于我们理性认识和全面看待国有建设用地使用权续期问题，是非常重要的。[12] 笔者以为，这种观点是片面的。

[6]这种落实方案非常重要且不可或缺，但其本质是通过全民分享国有土地的收益，而不是全民直接（参与）行使国有土地所有权。第三种批评意见认为，如果国有建设用地之上的商品房因为各种原因不能使用，那么该商品房之下的国有建设用地使用权自动灭失，然后国家应当立即将该土地使用权无偿收回。[3]在德国，人们可能会用制度性保障理论来处理这一问题，即认为，全民所有是一项不能任由立法者修改的制度，这种制度要求国家所有权为公民自由和自主发展提供制度、组织和物质保障，而不能为国家的私利而存在。当然，是否需要征收这一项税以及具体的税基和税率问题，在决策主体方面，不应由行政机关来决定，而应由全国人大或其常委会通过民主讨论后制定或修改法律来加以落实。如果这种情况真的发生，那不但会增加民众对于我国社会主义土地制度和法律制度的不满，而且会严重损害党和政府的威信和权威。

虽然这一类公民无法直接行使这项权利，但通过市场化的制度安排，我们是可以确保公民之间的平等权的，比如，上述方案一旦建立，那么我们的法律就应当允许没有或不愿直接行使国有建设用地70年无偿续期权的公民，通过市场化的方式自由转让他们的权利，从而确保每个公民和每代公民都可以分享这一权利所带来的财产性利益。即便是住宅因为各种原因不能使用甚至灭失，享有该项土地使用权的公民依然可以在其合法使用期限内继续重建住宅。鉴于原告已知晓公告内容并提起诉讼，若责令被告重新作出公告行为则无实际意义，因此判决确认被告发布《凤台县人民政府征收土地公告》的行为违法。

[35]（2015）滁行终字第29号。然而，司法实践中的众多案例表明，法院对程序违法案件的审查标准并不单一。第六，未正确告知处罚事实。新《行政诉讼法》实施以来，霓虹广告公司案就是因为程序违法行为损害了客观法律秩序，因而被判决撤销的一个案例。

关键词:  法定程序，程序违法，程序瑕疵，行政诉讼，司法审查 1989年《行政诉讼法》将违反法定程序作为撤销判决的法定理由之一，标志着以实体法中心主义为传统的我国，开始注重程序的独立价值，这是我国立法史上的一个创举。有学者将这种缺陷称为行政诉讼构造上的内错裂，认为我国的行政诉讼既不是完整意义上的客观诉讼，也不是完整意义上的主观诉讼，它已经注定了我国行政诉讼在构造实现上难以谱写和谐之曲。

从另一个角度来看，无论原告请求撤销还是确认违法，法院都应以轻微违法+对原告权利不产生实际影响标准对行政行为进行合法性审查，对不符合轻微且对原告权利不产生实际影响标准的程序违法行为一律予以撤销。（三）是否严格遵守法定程序标准 案例1：在李云迪诉国家工商总局商标评审委员会及张建国商标争议行政纠纷案（以下简称李云迪案）中，[10]一审和二审法院均认为，虽然张建国与争议商标专用权人乐蓓莉自愿签署了商标所有权转让协议书，且张建国参加原审诉讼得到了乐蓓莉的追认授权，但无法改变商标评审委员会未尽到审查真正商标权利人的职责导致程序违法的事实，评审程序不当，应撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的裁定书，并责令其重新针对该商标作出裁定。法官并没有遵守合法性审查原则和程序违法应予撤销的审理规则，而是选择了对原告诉讼请求的回应，判断程序违法行为是否侵害了原告的实体权利。《行政诉讼法》及两次审议稿对其作出了均不相同的规定。

因为行政程序违法的行为被法院判决撤销后，行政机关仍可以重新作出完全相同的行政行为，[43]这意味着当事人对仅存在程序瑕疵的行政行为提起诉讼，不仅对救济实体权利毫无意义，还影响了行政效率，导致了司法资源和行政资源的浪费。在其背后，法官实际上规避了合法性审查原则，而运用主观诉讼的审查方式对是否应予撤销作出判断。[27] 第二，文书记载错误。其中在绝大多数案例中，行政主体都是违反了向当事人送达、催告、公告、告知，以及听取当事人陈述申辩和意见等程序，影响了相对人陈述申辩等权利的行使，因而有可能对原告的实体性权利、义务产生实际影响，改变行政行为的最终结果。

其一，原告请求行政机关履行职责。（五）违反法定程序是否有利于相对人标准 在安徽吉诺投资发展有限公司诉潜山县国土资源局履行法定职责纠纷案（以下简称安徽吉诺案）中，[22]原告安徽吉诺投资发展有限公司依照规定的程序参与竞买并签署了《成交确认书》，但被告安徽省潜山县国土资源局以挂牌程序不完善、地价过低、已退回竞买保证金即视为放弃等理由不与原告签订《成交确认书》，导致土地至今仍未交付。

其二，原告请求确认行政机关授予行政许可超期违法。（一）对原告权利不产生实际影响实现了效率与公正的统一 在新《行政诉讼法》实施以来的相关案例中，既有部分案例被法院认定行政程序轻微违法且对原告权利不产生实际影响，因而被确认违法。

[16]《中华人民共和国最高人民法院公报》（2000年卷），人民法院出版社2003年版，第294-299页。程序违法审查标准不一的根源在于行政诉讼宏观构造的缺陷。（一）轻微违法的外延广泛、标准不一 在笔者搜集的新《行政诉讼法》实施以来26个相关案例中，有14个案例被法院认定行政行为程序轻微违法，且对原告权利不产生实际影响，因而由法院作出确认违法的判决。[36] 在罗某某不服遂昌县高坪乡人民政府结婚登记案中，[37]法院认为，遂昌县高坪乡人民政府在罗某某、罗艳未提供法定证明材料的情况下即为二人办理婚姻登记，违反了《婚姻登记管理条例》9条的规定，程序违法。但法院为了使行政机关严格遵守当事人参加评审程序和保障争议商标合法权利人的权利，还是作出了撤销判决，以维护该程序的独立价值，督促行政机关依照法定程序作出行政行为，维护客观法律秩序。[17]《中华人民共和国最高人民法院公报》（2004年卷），人民法院出版社2005年版，第441-445页。

《城市房地产转让管理规定》第7条规定，房地产管理部门需对申请文件进行审查，并在7日内作出是否受理申请的书面答复，7日内未作出书面答复的，视为同意受理。[34]（2015）浙金行初字第53号。

可见，这不可谓不是《行政诉讼法》关于撤销判决与确认违法判决衔接中的一个漏洞。综上所述，新《行政诉讼法》实施以来，法院认定轻微违法的情形十分广泛，主要包括超过法定期限等八种情形。

《行政诉讼法修正案（草案一次审议稿）》规定的标准是可能对原告权利产生实际影响。可见，在缺乏审查标准的情况下，法官对审理和判决方式具有极大的选择空间，这也导致了程序违法判决审理中主观诉讼与客观诉讼飘忽不定的构造。

虽然该案不属于撤销之诉，但法院判断行政机关是否应当履行交付土地的行政职责，应当依据行政机关土地出让行为是否具有法律效力，从而涉及对行政程序合法性的审查。在该案中，乐蓓莉与张建国的主张和利益是一致的，实际上无论是乐蓓莉还是张建国参加商标评审委员会的答辩，对商标评审委员会认定雲迪及图商标是否构成侵犯李云迪姓名权和名誉权都没有实质性影响，也不会对原告李云迪的权利产生实际影响。因此，新《行政诉讼法》对原告权利是否产生实际影响标准的确立，实现了效率与公正的统一，既维护了行政行为的有效执行，又保障了相对人的合法权利。在二审中，法院明智地判定国土局的挂牌程序虽有不妥，但责任并不在吉诺公司。

审查标准的确立是将行政效率、法的安定性、信赖保护利益和公共利益等多种价值列为‘魔术多角形中的各个顶角，取其平衡中心点[45]后，使行政程序发挥恰当效益的结果。结合案例来看，轻微违法+对原告权利不产生实际影响标准仍不足以妥善应对实践需要，依然存在着无法公正、合理地解决程序违法问题的疏漏，即未对行政行为是否有利于原告进行区分，这主要表现在以下情形中。

撤销判决对行政相对人和行政机关都是无益的。法院在作出确认违法判决时，两个条款间的竞合实际上扩大了法官审查行政程序违法问题的裁量空间，更有利于对行政程序违法行为进行灵活审理。

在审议过程中，有的常委委员就提出反对意见，认为法定程序具有独立价值，如果强调‘可能对原告权利产生实际影响，不利于行政机关程序观念的树立，建议予以修改。在凤台县人民政府诉吴喜元等39人征收案中，[30]一审和二审法院均认为，征地方案获批后，被告虽然履行了公告的法定职责，但其未能提供证据证明该公告符合法定期限，因此该公告程序轻微违法。

但在郑寿云案、刘国利案和上海建灵案的判决书中，法官们认为，行政机关违反法定程序的行政行为实际上并没有对相对人实体权益和行政行为最终结果产生影响，因此不必撤销。因此，在该案例中法院创造性地适用了正当程序原则作为判案的依据。但是一审和二审法院仍然以被告评审程序不当，未尽到审查真正商标权利人的职责为由，撤销了行政裁定，并责令商标评审委员会重新作出裁定，即使重新作出的裁定与之前的处理结果完全相同。骆巧芳诉东阳市人民政府批准案中，[34]法院认为，被告作出涉案审批行为时，相关委托手续不够完备，权属依据不够充分，存在一定的瑕疵，属于程序轻微违法，但对原告的权利不产生实际的影响。

摘要:  《行政诉讼法》自1989年实施以来，法院在司法实践中所采用的程序违法审查标准可以归纳为设立该程序规则目的标准等五类。该标准的确立，在主观诉讼与客观诉讼之间找到了恰当的平衡点，具有进步意义。

总之，法官在李云迪案和淄博汇亿运输有限公司案中对于行政程序违法的审查方式及其标准与在郑寿云案、刘国利案和上海建灵案中的处理方式大相径庭。[37]（2015）丽松行初字第57号。

后来冯标梅将房屋产权及土地权属转让给了钟昌校，在未经登记的情况下，被告昌江黎族自治县人民政府依职权给钟昌校核发了《土地使用证》。这也再次印证了轻微违法在实践中很难归纳出一个具体标准。